É legal a utilização de conversas gravadas de forma oculta como prova processual?

Não muito raro, profissionais da advocacia são procurados por clientes que, diante de certas situações, registram ter gravado conversas mantidas com terceiros (empregadores, empregados, vizinhos, sócios, cônjuges, etc.), com o objetivo de se resguardar ou de defender direitos por meio deste artifício. Justamente por tratar-se de um ato ardiloso ou sagaz, observa-se, nessas ocasiões, a preocupação desses cidadãos, receando que a clandestinidade dessas gravações possam ser consideradas como atos criminosos.

O presente artigo é breve, e sem qualquer pretensão de dirimir as questões controvertidas envolvendo a matéria, não se prestando assim, para discutir-se as hipóteses em que determinadas gravações clandestinas são realizadas, especialmente para fins incriminatórios (comprovação da prática de um crime).

Apesar da complexidade que caracteriza o tema, envolvendo fatores como liberdade de expressão, privacidade, intimidade, propriedade intelectual, sigilo de comunicação, dignidade individual, entre outros, a gravação realizada de forma oculta (clandestina) torna-se cada vez mais comum e recorrente entre os cidadãos, principalmente diante dos sempre renovados recursos ofertados pelos mais variados instrumentos tecnológicos, que estão à disposição de todos, sendo inegável que a maioria dos aparelhos de telefonia celular, por exemplo, não só permitem, como originariamente, memorizam conversas, fotos e os mais variados arquivos digitais.

Inicialmente, faz-se necessário diferenciar, resumidamente, os institutos da “Interceptação Telefônica” e os da “Gravação Clandestina”.

A interceptação telefônica “é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com ou sem consentimento de alguns dos interlocutores”[1]. Ocorre para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e com autorização judicial – Lei nº 9.296/1996.

Já a gravação clandestina é condicionada a duas hipóteses: a) Gravação telefônica propriamente dita, caracterizada pela captação de conversa telefônica realizada por um dos próprios interlocutores e sem o consentimento do outro; b) Gravação ambiental, que é aplicada a conversas realizadas em um determinado ambiente, feita por um dos interlocutores da conversa e, de igual forma, sem o consentimento do outro.

A gravação clandestina, seja a representada pela gravação telefônica propriamente dita, seja a obtida em um certo ambiente, não é, como se pode imaginar, considerada como meio de prova ilegal, podendo ser utilizada em processos, mesmo sem autorização judicial, revestindo-se portanto, do caráter da serventia e da validade jurídica de acordo com algumas circunstâncias a serem observadas, a exemplo da necessidade da comprovação de um direito a ser buscado ou defendido. Entretanto, poderá ser considerada como prova ilícita, na hipótese desta gravação representar abuso de um exercício de direito, ou violação de um dever de sigilo, como ocorrem em certas relações profissionais.

Os juristas que defendem a ilicitude da utilização da gravação clandestina como meio de prova, usam como argumento a afirmativa de que tal meio de prova não é moralmente legítima por representar violação a direitos constitucionais a exemplo da intimidade, da imagem, da honra, etc.

Sob o aspecto da ilicitude, se a gravação clandestina se prestar a finalidades estranhas ao direito, como; não visar defesa dos interesses de um dos interlocutores; ter o único propósito de divulgação e exposição das pessoas envolvidas; de agir de forma a caracterizar abuso do exercício de um direito; configurar-se em instrumento para exigir vantagens de um dos interlocutores, poderá implicar em responsabilidade tanto na esfera criminal como no âmbito da área cível, inclusive com reflexos condenatórios a título de indenização por danos morais e, dependendo dos seus aspectos, por danos materiais.

Enfim, em regra, as gravações clandestinas, que podem sofrer críticas no aspecto ético, no âmbito do direito possuem validade jurídica e podem ser utilizadas como prova em processos, mesmo sem autorização judicial e sem o consentimento do outro interlocutor.

[1] Fernando Capez – Curso de Processo Penal.

Jedson Marchesi Maioli

Advogado

OAB/ES 10922